Marlène Burgard

La loi visant à encadrer l’influence commerciale et à lutter contre les dérives des influenceurs sur les réseaux sociaux définit ces derniers comme des « personnes physiques ou morales qui, à titre onéreux, mobilisent leur notoriété auprès de leur audience pour communiquer au public, par voie électronique, des contenus visant à faire la promotion, directement ou indirectement, de biens, de services ou d’une cause quelconque exercent l’activité d’influence commerciale par voie électronique » (L. n° 2023-451, 9 juin 2023, art. 1).

Plus largement, la loi définit également l’activité d’agent d’influenceur (L., art. 7), les conditions de validité de fond et de forme du contrat d’influence commerciale par voie électronique, sous réserve que la rémunération ou l’avantage concédé en échange atteigne un certain montant à définir en Conseil d’État (L., art. 8), l’obligation de représentation et d’assurance professionnelles d’un influenceur établi en dehors de l’UE ou de l’EEE (L., art. 9).

L’influenceur est responsable de plein droit à l’égard de l’acheteur notamment lorsque son activité est limitée à la seule commercialisation de produits, de la bonne exécution des obligations résultant du contrat, que ces obligations soient à exécuter par lui-même ou par d’autres prestataires de services (L., art. 6) ;

L’annonceur, le cas échéant son mandataire, et l’influenceur, le cas échéant son agent, sont solidairement responsables des dommages causés aux tiers dans l’exécution du contrat d’influence commerciale qui les lie (L., art. 8, III).

En matière financière, il est désormais interdit aux personnes exerçant l’activité d’influenceur, toute promotion directe ou indirecte des contrats financiers définis à l’article L. 533-12-7 du code monétaire et financier. Ces contrats sont ceux dits risqués qui font déjà l’objet d’une interdiction de promotion auprès des clients particuliers ou susceptibles d’être classés dans cette catégorie par les prestataires de services d’investissement (PSI) ou les conseillers en investissement financiers (CIF). Les critères légaux (risque maximal de perte inconnu à la souscription, risque de perte supérieure à l’apport initial, risque de perte en rapport aux avantages non raisonnablement compréhensible) sont complétés par l’AMF (Règl. gén. AMF, art. 314-7). En pratique sont visés les options binaires, les « contracts for différence » et les contrats ayant pour sous-jacent une devise ou un panier de devises (opérations sur le Forex).

En matière d’actifs numériques, de services sur actifs numériques ou d’offre de jetons, l’interdiction de toute promotion directe ou indirecte est également applicable, mais adaptée dès lors que l’AMF exerce son pouvoir de surveillance sur l’annonceur. Ainsi, demeure autorisée quoiqu’encadrée la promotion directe ou indirecte :

- des actifs liés à des services pour la fourniture desquels l’annonceur est enregistré ou agréé par l’AMF ;
- des services (conservation pour compte de tiers, achat ou vente d’actifs numériques contre monnaie ayant cours légal, échange d’actifs numériques contre actifs numériques, exploitation d’une plateforme de négociation) fournis par un annonceur enregistré ou agréé par l’AMF (C. mon. fin., art. L. 54-10-3 et L. 54-10-5) ;
- les offres au public de jetons dont l’émetteur a obtenu un visa de l’AMF (C. mon. fin., art. L. 552-3 et L. 552-4).

Les annonceurs qui n’entrent pas dans le champ d’application des articles L. 54-10-3 et L. 54-10-5 du code monétaire, c’est-à-dire ceux qui ne sont pas soumis à une obligation d’enregistrement et ceux qui ne sollicitent pas d’agrément optionnel, pourront également recourir à un influenceur.

Le non-respect de l’interdiction de promotion de ces produits ou services est passible de l’amende administrative de 100 000 €, prévue en matière de publicité directe ou indirecte (C. consom., art. L. 222-16-1, al. 5) ou d’opération de mécénat ou parrainage (C. consom., art. L. 222-16-2, avant-dernier al.). Ce qui exclut donc la sanction de 2 ans d’emprisonnement et de 300 000 € d’amende prévue pour le non-respect de l’ensemble des dispositions de l’article 4 de la loi (L., art. 4, IX).

Est également encourue la peine d’interdiction définitive d’exercer l’activité professionnelle ou sociale dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise ou l’activité d’influence commerciale par voie électronique (C. pén., art. L. 131-27).

Lorsque les personnes effectuant l’activité d’influenceur peuvent faire la promotion de biens, de services ou d’une cause quelconque, cette promotion doit satisfaire certaines exigences (L., art. 5 et 6). La mention « publicité » ou « collaboration commerciale » doit être explicitement indiquée. L’absence d’indication de ces deux mentions est considérée comme une pratique commerciale trompeuse par omission et punie de 2 ans d’emprisonnement et de 300 000 € d’amende. Une autre mention est également requise en présence d’images retouchées ou virtuelles, également sous peine de sanction (1 an d’emprisonnement et 4 500 € d’amende).